COVID-19 SALGINI DÖNEMİNDE ALINAN İDARİ TEDBİRLER VE İDARENİN YAPTIRIM UYGULAMA YETKİSİ 6 Ocak 2021

Tüm dünyada süregelen ve oldukça ciddi sağlık problemleri ile ölümlere sebebiyet veren COVID-19 salgınını önlemek adına, dünyanın her yerinde olduğu gibi Türkiye’de de çok sayıda idari tedbir alındığı görülmektedir. Bu kapsamda sokağa çıkma yasağı başta olmak üzere, maske takma zorunluluğu, iş yerlerinin kapatılması, şehirler arası seyahat kısıtlamaları getirilmesi gibi birçok tedbirin özünde Anayasal temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması niteliğinde olduğu görülmektedir. İncelenmesi gereken başlıca husus, söz konusu tedbirlerin hukuka uygunluğudur. Öte yandan, salgınla mücadeleye yönelik uygulanan söz konusu tedbirlere ek olarak, dünya genelinde COVID-19 aşısının üretiminin ve dağıtımının başlamasıyla beraber aşılamanın idare tarafından zorunlu bir uygulama haline getirilip getirilemeyeceğine ilişkin tartışmalar da hız kesmeden sürmektedir. Aşılamanın zorunlu tutulmadığı bir senaryoda dahi, aşı olmayı tercih etmeyen gruplara uygulanabilecek olası idari tedbir ve yaptırımlar ile bunların hukuka uygunluğu meselesi süregelen tartışmaların bir gereği olarak ayrıca incelenmelidir. Bu sebeple işbu makale iki ana başlık altında yürütülecektir.

• Salgın Döneminde Alınan İdari Tedbirlerin Hukuka Uygunluğu

Yukarıda belirtmiş olduğumuz üzere, içinde bulunduğumuz dönemde salgını önlemeye yönelik çok sayıda idari tedbir uygulanmaktadır. Ancak uygulanan tedbirlerin her biri doğası gereği Anayasal bir temel hakkın sınırlandırılması niteliğindedir. Örneğin getirilen sokağa çıkma yasakları Anayasa’nın 19. maddesinde düzenlenen “kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı”nı, şehirlerarası seyahat yasağı ise Anayasa’nın 23. maddesinde düzenlenen “yerleşme ve seyahat hürriyeti”ni sınırlandırmaktadır. Bilindiği üzere, içinde bulunduğumuz salgın döneminde bir “olağanüstü hâl ilanı” mevcut değildir. Bu sebeple, temel hak sınırlandırılmaları olağanüstü hâl dönemlerine ilişkin bir düzenleme olan Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında değil, olağan dönem sınırlandırmalarını kapsayan 13. madde şartları bakımından değerlendirilecektir.

Bir temel hak ve hürriyet sınırlamasının Anayasaya uygun olması için 13. madde kapsamında öngörülen bütün şartları sağlaması gerekmektedir. Somut idari uygulamalara bakıldığında, madde kapsamında sayılan şartlardan değerlendirilmesi gereken en önemli iki şartın “sınırlamanın kanuna dayalı” ve “Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak” gerçekleştirilmesi olduğu görülmektedir. Bu sebeple, öncelikle uygulanan her idari tedbirin mutlaka kanuni bir dayanağı olmalıdır. Ne yazık ki Türkiye’de salgın nedeniyle alınan tedbirlerin sadece küçük bir kısmı (örneğin 25 Mart 2020 tarih ve 7226 sayılı Kanunun geçici 1 ve 2’nci maddelerinde ve 16 Nisan 2020 tarih ve 7244 sayılı Kanunla öngörülen tedbirler) kanuna dayanmaktadır. Bu tedbirler dışındaki tedbirlerin, örneğin sokağa çıkma yasaklarının, maske takma zorunluluklarının, şehirler arası seyahat yasaklarının kanunî bir dayanağı bulunmamaktadır.[1] Bununla birlikte, sınırlama kanunla yapılmış olsa dahi Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak gerçekleştirilmemesi durumunda da bir temel hak ihlaline sebebiyet verecektir. Uygulanan idari tedbirlere ilişkin olarak ilgili Anayasa’ya hükümlerine bakıldığında sınırlama sebepleri arasında genel sağlık, kamu sağlığı vb. nitelikte kapsayıcı bir sebebin yer almadığı görülmektedir. Açıklanan sebeplerle, olağan dönemde uygulanan söz konusu tedbirlerin hukuka uygun olduğunu söylemek güçtür.  Ayrıca söz konusu hukuka aykırılığın doğal bir sonucu olarak, tedbirlere aykırılıktan dolayı uygulanan idari para cezalarının da hukuka uygunluğu sorunu ortaya çıkmaktadır. Mevcut tedbirlerin ve yaptırımların kamu sağlığını korumaya yönelik oldukça faydalı uygulamalar olduğu açıktır. Ancak bir hukuk devletinde, idarenin amaca ulaşmada “her türlü yolun mübah olduğu” kabulü ile ilerlemesi kabul edilemeyecektir. Koşullar ne olursa olsun, hedeflenen amaç hukuka uygun araçlar ile gerçekleştirilmeye çalışılmalıdır.

• COVID-19 Aşısı Olmayan Gruplara Uygulanabilecek İdari Tedbirlerin Hukuka Uygunluğu ve Aşı Olmayan Gruplara Getirilebilecek Diğer Kısıtlamalar

Dünya genelinde aşılama konusunda devletlerin farklı politikalar izlediği bilinmektedir. Bazı devletler aşıyı her koşulda zorunlu tutarken diğer devletler yalnızca aşılamayı özendirici bir politika benimsemektedir. İkinci gruba dâhil olan devletler özendirici uygulamalar kapsamında çeşitli mali veya sosyal teşviklerde bulunabileceği gibi eğitim vb. imkânlardan yararlanılabilmesi için aşıyı ön koşul olarak belirleme yolunu da seçebilmektedir. Türkiye’de zorunlu aşı uygulaması tartışmaları devam ederken dikkate alınması gereken noktalar “Türkiye’de Covid-19 Aşısı Zorunlu Tutulabilir Mi?” adlı makalemizde belirtilmiştir. [Bkz. (http://www.kasaroglu.av.tr/tr/covid19-asisi-turkiyede-zorunlu-hale-getirilebilir-mi). İlgili çalışmamızda, kişilerin vücut bütünlüğüne doğrudan bir müdahale niteliği taşıyan aşılama faaliyetinin Anayasa m. 13 gereğince ancak ve ancak bir kanuna dayalı olarak gerçekleştirilebileceğini, aksi takdirde gerçekleştirilecek uygulamanın Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen kişi dokunulmazlığı hakkının ihlali niteliğinde olacağını önemle vurguladık.] İlgili çalışmamızdan da yola çıkarak, aşılama faaliyetlerinde idarenin yetkisi konusunda iki ihtimal olduğunu söylenebilir:

1. Güncel ihtiyaçlara uygun, açık ve öngörülebilir bir kanuni düzenleme ile aşılamanın zorunlu bir uygulama haline getirilmesi: Bu ihtimalde, kişilerin vücut dokunulmazlığı hakkı ihlal edilmiş olmayacağı gibi, yapılan düzenleme ile aşılama zorunluluğuna uymayan grupların tabi tutulacağı yaptırımlar da açık bir şekilde belirlenmiş olacaktır. Bu sebeple gerek alınan tedbirler gerekse yaptırımlar hukuka uygun şekilde hayata geçirilebilecektir.
2. Aşılama zorunlu bir uygulama haline getirilmeyerek aşıya teşvik edici idari tedbirler öngörülmesi: Aşılama zorunlu bir uygulama haline getirilmese dahi idarenin öngöreceği devlet dairelerine alınmama, okullara kayıt için aşıyı ön koşul tutma gibi kısıtlamaların da bir kanuna dayalı olması gerekir. Zira idari kolluğun temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren ve alınan önlemlere uyulmaması durumunda zor kullanmayı içeren yetkilere sahip olabilmesi için bu yetkilerin ve sınırlarının mutlak suretle kanunla düzenlenmesi gerekir. Kolluk makamı kamu sağlığını koruma ve kamu yararı amacıyla da olsa kanundan almadığı bir yetkiyi kullanamaz. Açıklanan gerekçelerle, açık ve öngörülebilir bir kanuni düzenleme ile söz konusu tedbir ve kısıtlamaların hayata geçirilmesi mümkündür.

Sonuç olarak, kolluk yetkilerinin hem anayasal hem de kanuni sınırlara uygun olarak kullanılması zaruridir. Aksi takdirde, kamu sağlığı bakımından hayati önem arz eden tedbirler hukuka aykırı uygulamalar ile toplumda geçerli kılınmaya çalışılacaktır. Bu durum ise hukuk devletinin temellerinden olan hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine tamamen aykırıdır.