YABANCI HAKEM KARARLARININ TENFİZİNDE KAMU DÜZENİNE AYKIRILIK UNSURUNUN SINIRLARI 4 Mart 2024

Yabancı Hakem kararlarının tenfizinde kamu düzenine aykırılık hususu Yerel Mahkemelerce ne şekilde incelenmektedir ve bu kapsamda değerlendirilen kamu düzenine aykırılığın sınırları nelerdir?

Mahkemelerin bu konuda kamu düzenine ilişkin yapacakları inceleme dar ve sınırlı bir incelemedir. Dolayısıyla mahkemeler kamu düzeni incelemesi yaparken MÖHUK md.55/2 ve New York Konvansiyonu md.5 uyarınca esasa girmeden sınırlı bir inceleme yapmaktadır. Zira Türk hukukunda tenfiz sistemi esasa girme yasağına sahiptir.

Buradan hareketle, Yargıtay kararları ve Doktrindeki görüşler çerçevesinde yabancı hakem kararlarının tenfizinde kamu düzenine aykırılık kavramını genel itibariyle 4 bölüme ayırabiliriz;

1) Tenfizi istenen kararın ifası yasak olan edimler içermesi, genel ahlaka ters düşen sözleşmelerden kaynaklanan edimleri hüküm altına alması,

Örneğin, kumar veya rüşvet alacağı, ithali ve ihracı yasak bir malın teslimi, uyuşturucu veya beyaz kadın ticaretine ilişkin olması vb.

2) Hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkelerinin ihlal edilmesi,

Hakemlerin bağımsızlığından kasıt, onların hiçbir makam, merci, organ veya kişiden emir, talimat, tavsiye veya telkin almamaları veya özellikle davanın tarafları ile objektif karar vermeyi engelleyecek ölçüde herhangi bir bağ içinde bulunmamalarıdır.

Hakemlerin bağımsız olmadıklarına karar verirken sadece şüphe yeterli olmayıp, söz konusu şüphenin kararın muhtevasına yansıması gerekir.

Bazı durumlarda da hakemlerin bağımsız olmadıklarına ilişkin iddialar taraflarla hakem arasındaki rüşvet veya çıkar ilişkileri ispatlanarak açıkça ortaya konabilir.)

3) Bazı usuli hatalar nedeniyle savunma hakkının ihlal edilmesi,

Örneğin, New York Konvansiyonu’nun V (1) (b) maddesi anlamında özellikle taraflardan birinin tahkim usulünden haberdar edilmemiş olması veya diğer sebeplerden dolayı savunmasının alınmamış olması temel hakları ihlal edeceğinden kamu düzenine aykırılık nedeniyle tenfiz engeli oluşturur.

4) Tenfizi istenen hakem kararının kesinleşmiş Türk Mahkeme kararına aykırı hükümler içermesi,

Birbirine aykırı hüküm içeren iki aykırı kararın Türkiye’de aynı anda icra edilebilir olması, hukuki güvenlik, toplumsal barış ve istikrarı bozacağından, kamu düzenini de ihlal edeceğinden şüphe duyulmamaktadır.[1]

Bunlara ek olarak, usul hukukundan kaynaklanan bazı durumların da kamu düzenine aykırı olabileceğine karar verilmiştir. Bunları da şu şekilde sıralayabiliriz;

• Tarafların, tahkim prosedürünün başlamasından önce hakemlerin reddi isteminde bulunmaktan vazgeçmeleri durumu veya ret isteminin, devlet mahkemesi yerine hakem mahkemesi tarafından karara bağlanması halinde kamu düzenine aykırılıktan söz edilebilir.

Ret talebinin, hakem mahkemesi tarafından karara bağlanabileceği yönündeki düzenlemeyi içeren Milletlerarası Tahkim Kanun’un madde 7 (D) hükmü karşısında, Türk hukuku bakımından, taraflardan birinin ret talebinin, devlet mahkemesi yerine hakem mahkemesi tarafından karara bağlanmış olması durumunun bir kamu düzenine aykırılık hali oluşturacağından söz edilemeyecektir. Ancak burada kamu düzenine aykırılık olarak nitelenebilecek durum, ret talebinin devlet mahkemesi yerine hakem mahkemesi tarafından karara bağlanmış olması değil, ret talebinde bulunan tarafa, bu talebinin hakem kurulunca kabul edilmemesi durumunda 30 gün içinde yetkili Asliye Hukuk Mahkemesine başvurması yönünde tanınan haktan önceden feragat edilmesi hali veya Asliye Hukuk Mahkemesinin, uyuşmazlığı çözmeye yetkili kılınmış olan tek hakemin reddi veya hakem kurulunun karar çoğunluğunu ortadan kaldıracak şekilde yapılan ret istemleri konusundaki yetkisini bertaraf eden bir anlaşmanın varlığıdır.

• Hakemlerin, tahkim usulünde zorlayıcı önlemler alması da kamu düzenine aykırılık teşkil etmektedir.

Hakemlerin, taraf ve tanıkları davet ederek dinlemeleri, bilirkişi incelemesi yaptırmaları mümkündür. Ancak, hakemlerin, taraflara ve tanıklara karşı, dinlenilmek üzere getirilmeleri konusunda zor kullanma hakları yoktur. Bunun yanı sıra; para, hapis ve disiplin cezası gibi zorlayıcı önlemler uygulamaları da söz konusu değildir. Hakemler, üçüncü kişilerin yazılı delil sunmalarını talep edemezler ve tanık olarak dinlenilmeleri konusunda zorlama yetkileri yoktur. Hakemlerin, uyuşmazlıklarını tahkime götüren taraflar bakımından bile yazılı delil sunma konusunda zorlama yetkileri yoktur.

• Hakemlerin ücretlerini kendilerinin belirledikleri, hakem kararlarının tenfizinin de Türk hukukunda kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşılabileceği belirtilmiştir.

Bu duruma dayanak olarak, bir kimsenin kişisel alacağı hakkında hakim yerine geçerek hüküm veremeyeceğini öngören kural gösterilmiştir. Söz konusu prensip, Yargıtay’ın 19.5.1964 tarih, 1/3 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararı ile benimsenmiştir. Kararda, hakem ücretinin akitte taraflarca belirtilmiş olması halinde hakemlerce alınabileceği ifade edilmiş ve bu konunun kamu düzenini ilgilendirmediği belirtilmiştir. Yargıtay tarafından bu yönde verilmiş başka kararlar da mevcuttur. Söz konusu kuralın bu şekilde yorumlanması, amacını aşan bir yorum tarzı olarak nitelendirilmiş ve ancak bir kimsenin davacı veya davalı sıfatı ile taraf olması durumunda kişinin kendi alacağı hakkında hakim olamayacağı şeklinde dar biçimde yorumlanması gereği ifade edilmiştir. Hakemlerin kendi ücretleri hakkında karar vermelerinin kamu düzenini ilgilendirmeyeceği belirtilmekle birlikte, yabancı hakem kararları bakımından, böyle kararların, hakem ücretleri dışında kalan kısmın New York Sözleşmesi madde V (1) (c) veya 2675 sayılı MÖHUK madde 45 (h) (5718 sayılı MÖHUK md.62/1-g) ve madde 40’a (5718 sayılı MÖHUK md.56) atıf yapan madde 44 (5718 sayılı MÖHUK md.61) uyarınca, kısmen tenfiz edilmesi de savunulmuştur. Buna göre, hakemler, ücretlerini taraflarla ortak olarak kararlaştırabilecekler veya sözleşmede tahkimin taraflarınca belirlenmiş olması halinde kendileri belirleyebileceklerdir.[2]

Ayrıca hakem kararlarının, tarafların anlaşması ile gerekçesiz kılınabileceğine ilişkin kuralların işlerlik kazandığı hakem kararlarının kamu düzeni engeliyle karşılaşacağı belirtilmektedir. Bunun gerekçesi olarak, da Anayasa’nın 141. Maddesi gösterilmektedir. Şöyle ki; “Anayasanın 141.maddesine göre bütün mahkeme kararları gerekçeli olmak zorundadır. Emredici nitelikte bulunan Anayasa m.141 hükmü hakem kararları için dahi geçerlidir. Diğer taraftan ancak gerekçe taşıyan hakem kararları, tenfiz şartlarına sahip olunup olunmadığı yönünde yapılacak bir incelemeye imkân tanır.”. Bu görüşün aksine, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu 2010/1 E. 2012/1 K. sayılı 10.02.2012 tarihli ilamında aynen,

“Tenfiz hâkiminin yabancı mahkeme ilamının maddi hukuk bakımından doğruluğunu inceleme ve değerlendirme yetkisi yoktur. Bu yasak çerçevesinde, tenfiz hâkiminin ilamda mevcut olan bir gerekçeyi inceleyip değerlendirmesi de söz konusu olamaz. İlamda bir gerekçenin bulunması veya bulunmaması ilamda yer alan hükmün kamu düzenine aykırılığını belirlemede önem taşımamaktadır. Anayasanın 141. maddesinin yargılama usulüne ilişkin olarak koyduğu ilkelerin, münhasıran Türk Mahkemeleri için geçerli olacağı açık ve tartışmasızdır. Yabancı mahkeme ilamının hüküm fıkrasının uygulanmasıyla, kamu düzenine aykırı sonuçları doğuracak yabancı mahkeme kararlarının tenfizi olanaklı değildir. Yabancı mahkeme kararlarının salt gerekçesinin bulunmamasının kesinleşmiş yabancı mahkeme kararının tenfizine engel olmayacağı ve bu hususun 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 54/c maddesi anlamında kamu düzenine açıkça aykırılık sayılmayacağına karar verilmiştir”

hükmüne yer verilmiştir. Ancak söz konusu hükmün açıkça “yabancı mahkeme ilamları” ile ilgili olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Her ne kadar doktrinde de bu konu ile ilgili bir görüş birliği olmasa da kanaatimizce gerekçenin bulunması hem Anayasa kapsamında hem de AİHS md.6 kapsamında gereklidir. Kamu düzenine aykırılık yalnızca karar ile değil gerekçe ile beraber dikkate alınması gereken bir husustur. Hakemlerin tarafların savunma haklarına uygun davranıp davranmadığı, usul ve esas açısından hukuka uygun hareket edilip edilmediği ve hangi gerekçelerle karara itiraz edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesi açısından gerekçe önemlidir. Dolayısıyla “yabancı hakem kararının gerekçesiz olması tenfizini etkilememektedir ve kamu düzenine aykırılık yoktur” sonucuna ulaşmak pek doğru olmayacaktır.

Yine yukarıda belirtilen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun kararında, “Tenfiz hâkiminin yabancı mahkeme ilamının maddi hukuk bakımından doğruluğunu inceleme ve değerlendirme yetkisi yoktur” hükmü de yer almaktadır. Dolayısıyla tenfiz davasında yerel mahkemelerin maddi hukuk anlamında dosyayı ve olayı inceleme yetkileri bulunmamaktadır. Yalnızca yukarıda belirtilen sınırlar uyarınca kamu düzenine aykırılık olup olmadığını incelemesi gerekmektedir.

KAYNAKÇA

[1] Prof. Dr. Mustafa Topaloğlu, Tahkimde Kamu Düzeni Etkisi, International Conference on Eurasian Economies, 2013

[2] Işılar Umut Mutlu, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizinde Kamu Düzeni Etkisi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Devletler Özel Hukuku) Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2003.