Hangi Durumlarda Asıl İşveren ve Alt İşveren İlişkisinde Muvazaanın Varlığı Kabul Edilir? 5 Eylül 2016
I. GENEL OLARAK
Alt işverenlik ilişkisinde muvazaalı işlemler nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıklardaki artış sebebiyle, Yargıtay’ın tesis ettiği hükümler de dikkate alınmak suretiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nda (“Kanun”) bu konuya ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
II. MUVAZAALI ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ
Muvazaa, aslında Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Uygulamada işçilerin ücretlerini düşürmek, sosyal sigortalara ilişkin yükümlülüklerden kaçınmak, sendika ve toplu iş sözleşmesi haklarının kullanılmasını engellemek, iş sağlığı ve güvenliği önlemek için belirli sayıda işçi çalıştırma limitinin altında kalmayı sağlamak ve maliyetleri düşürmek gibi nedenlerle muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin kurulduğu görülebilmektedir. Muvazaaya vücut veren haller hem Kanun hem de Yönetmelik’te düzenlenmiştir.
Muvazaalı alt işverenlik ilişkisi Kanun’un 2. Maddesinin 7. Fıkrasında “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” şeklinde düzenlenmektedir. Bu hüküm doğrultusunda Kanun’un muvazaa olarak addettiği haller aşağıdaki sayılmıştır:
a. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından çalıştırılarak haklarının kısıtlanması: Kanun ve Yönetmelik bu halde salt asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından çalıştırılmasını değil, aynı zamanda asıl işverenin işçilerinin alt işverence çalıştırılarak işçi haklarının kısıtlanmasını da muvazaadan söz edebilmek için şart olarak aramaktadır. Bunu bir örnekle açıklamak gerekirse, bir banka güvenlik işini alt işverene devrederken, daha önce kendi bünyesinde çalıştırdığı güvenlik elemanlarının müşterileri ve bankaya gelip gidenleri tanıdığı gerekçesiyle alt işveren tarafından aynı ücretle çalıştırmasını talep edebilir. Bankanın amacının maliyetleri kısmak ya da hak kısıtlamak olmadığı görülmektedir, bu nedenle muvazaalı alt işveren ilişkisi yoktur. Bu itibarla, somut olayın hal ve şartları da göz önünde bulundurularak bir değerlendirme yapılması önem arz etmektedir. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 15.05.2006 tarihli ve E. 2006/11741 K. 2006/14066 sayılı kararında “Belirtilmek gerekir ki, büyük çoğunluğu kendi işçi kadrosundan oluşan ve asıl işverenin birkaç işçisini işe alarak çalıştıran alt işverenin bu tutumu işlemi muvazaalı hale getirmemelidir. Bu durumda, işe alınan az sayıdaki asıl işveren işçilerinin haklarının kısıtlanmış olmasının da sonuca etkili olmayacağı düşünülmelidir. Bu nedenle öncelikle, dava dışı firma tarafından davalıya ait üstlendiği işte çalıştırdığı işçilerin kaç tanesinin kendi kadrosundan olduğu, kaç tanesinin de daha önce bu işte çalıştırılan asıl işveren işçisi olduğu belirlenmeli ve sonucuna göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı saptanmalıdır” şeklinde karar vererek somut olayın özellikleri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılması gerektiğini vurgulamıştır. Sonuç itibariyle, işçi haklarının kısıtlanmadığı durumlarda alt işverenin asıl işveren işçilerini çalıştırması muvazaaya vücut vermeyecektir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki Yönetmelik’in 12. Maddesinin 2. Fıkrasının (e) bendine göre, alt işverene verilen işte koordinasyon ve denetimde asıl işverenin işçilerinin görevlendirilmesinde bir engel yoktur. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2009/33243 K. 2009/25652 sayılı kararında “İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer vermesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez.” şeklinde bir değerlendirme yapmıştır. (Y9HD, T. 28.12.2009, E. 2009/47847, K. 2009/37770)
b. Daha önce işyerinde çalıştırılan kişilerle alt işveren ilişkisinin kurulması: Kanun ve Yönetmelik’te yer alan bu hükümle daha önce asıl işveren tarafından çalıştırılan işçiler ile alt işveren ilişkisi kurularak, bu işçilerin daha düşük ücret ve çalışma koşullarıyla çalıştırılmasının önüne geçilmek istenmiştir. Hal bu olmakla birlikte, bu durumun işveren tarafından aksi ispatlanabilir yasal bir karine olduğu da göz ardı edilmemelidir. Somut olayın özellikleri ve hükmün amacı göz önünde bulundurularak bir değerlendirme yapılmalıdır. Zira asıl işverenin kendisinden ayrılan bir işçisi ile işçinin belli bir süre sonra kurduğu firma üzerinden alt işveren ilişkisi kurması muvazaa teşkil etmeyecektir.
c. Genel muvazaa hali: Alt işveren ilişkisi bakımından muvazaa teşkil edebilecek haller yukarıda sayılanlarla sınırlı değildir, genel olarak muvazaalı bir alt işveren ilişkisinin mevcudiyeti iddia edilebilir, bu durumda ispat yükü işçide olacaktır. Örneğin, yönetim hakkı çerçevesinde asıl işveren bütün yetkileri kullanması halinde (örneğin ücret ve çalışma koşullarını asıl işveren belirliyorsa, işe alma ve işten çıkarma yetkisi asıl işverene aitse) muvazaalı bir alt işveren ilişkisi olduğu şeklinde bir değerlendirme yapılabilir. Önemli olan alt işverenin üstlendiği işte belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olması, kısaca bu faaliyetin yönetimini üstlenmesi (Y9HD, 23.02.2009, E. 2008/12808, K. 2009/3210) Fakat yukarıda da bahsedildiği gibi asıl işverenin bir takım denetim yetkilerini olması alt işverenlik ilişkisinin kurulmasına engel değildir.
Kanun’daki düzenlemeye paralel olarak Yönetmelik’in 3/1-g maddesinde de asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesi ve daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisi muvazaalı olarak belirlenmiştir. Yönetmelik’in aynı maddesinde, Kanun’daki düzenlemeden farklı olarak, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini ve kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemlerini ihtiva eden sözleşmeler de muvazaalı sayılmıştır.
SONUÇ
Kanımızca, alt işverene verilecek olan işin uzmanlık gerektirmesi Kanun’da alt işverenlik ilişkisinin kurulması için bir unsur olarak düzenlenirken, Yönetmelik’te uzmanlık gerektirmeyen bir işin alt işverene verilmesinin muvazaa olarak düzenlenmesi isabetli değildir. Her ne kadar yasadaki koşullara aykırı bir alt işverenlik ilişkisi ile muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisinin hukuki yaptırımı aynı olsa da, Kanun ve Yönetmelik arasındaki çelişkiler uygulamada da belirsizliğe yol açabilmektedir, bu nedenle söz konusu unsur bakımından Kanun ve Yönetmelik’te bir yeknesaklık sağlanmalıdır.
For English Version
