FESHİN SON ÇARE OLMASI İLKESİ (ULTIMA RATIO) 7 Ekim 2020
4857 sayılı İş Kanunu ile iş hukukuna, iş sözleşmesinin feshi için gerekçe olan ‘haklı neden’ kavramının yanında ‘geçerli neden’ kavramı da getirilmiştir. Söz konusu değişiklikle beraber kanun, işverenin fesih hakkını İş Kanunu’nun 25. maddesinde sayılan haklı nedenlerin olmadığı durumlarda, ‘geçerli bir neden oluşuncaya kadar’ sınırlamaktadır. Ancak kanunda geçerli nedenin tanımı yapılmamış, yalnızca geçerli nedenlerin işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanabileceği belirtilmiştir. Geçerli neden teşkil etmeyecek haller ise ayrıca sıralanmıştır. Bunun yanı sıra, kavram 4773 ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun gerekçesinde “Geçerli sebepler 25. maddede belirtilenler kadar ağırlıklı olmamakla birlikte, işin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.” şeklinde açıklanmıştır. Buna göre, ilgili hükümler kapsamında bir somut olay bakımından iş sözleşmesinin feshi için geçerli bir nedenin mevcut olup olmadığı yargı kararları ve doktrin ile belirlenecektir.
İş Hukuku’nda işçinin sözleşmeye aykırı olası bir davranışının haklı veya geçerli neden kapsamında kalıp kalmadığı değerlendirilmesinde Anayasanın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi ayrı bir önem arz etmektedir. İlkenin iş hukukundaki uygulamasına göre; işverenler, işçilerinin eylemleri ile orantılı bir yaptırım uygulamalıdır, zira orantısız ve ölçüsüz yaptırımlar (fesihler) hukuka aykırı nitelikte olacak ve işçiler bakımından çeşitli taleplerin doğmasına sebep olacaktır.
Ölçülülük ilkesi, 3 alt ilkeyi de içinde barındırmaktadır. Bunlar; elverişlilik, orantılılık ve gerekliliktir. Ölçülülük ilkesinin altında yer alan gereklilik ilkesi, belirli bir amaca ulaşmak için mevcut ve elverişli bulunan çeşitli araçlardan işleme muhatap olacak kişi bakımından en az zararlı olanının seçilmesini ifade eder. Söz konusu gereklilik ilkesinin iş hukukundaki doğrudan yansıması ise “ultima ratio” yani “feshin son çare olması ilkesi” olarak kendisini göstermektedir. Feshin son çare olması ilkesi kanunda açıkça düzenlenmemekle beraber, Yargıtay ve doktrin tarafından geliştirilen oldukça önemli bir ilkedir.
Feshin son çare olması (ultima ratio) ilkesi, en açık anlatımıyla, , işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için işçinin daha kötü koşullarda da olsa çalıştırılabilme olanağının kalmamasını, bu nedenle son çare olarak fesih yoluna başvurulmasını ifade eder. İş Kanunu iş sözleşmesinin devamının esas, feshin ise istisna olması gerektiği kabulüyle iş güvencesi hükümlerini tesis etmiştir. Kanun koyucu feshin istisna olması ve son çare olarak gerçekleştirilmesi gerektiğine ilişkin iradesini, İş Kanunu’nun geçerli nedenlerle feshi düzenleyen 18. maddesinin gerekçesinde “Bu uygulamaya giderken işverenden beklenen feshe en son çare olarak bakmasıdır. Bu nedenle geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığı araştırılmalıdır.” ifadesiyle de ortaya koymuştur.
Son çare ilkesi her türlü fesihte uygulama alanı bulan bir ilkedir. Bu sebeple farklı fesih gerekçelerine göre “son çare” olmanın sınırları, feshin gerekli olup olmadığı ve sözleşmenin devamına yönelik alternatif çözümlerin varlığı incelenmelidir.
- Haklı Nedene Dayalı Fesih
İş Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlenen haklı nedenlerin varlığı halinde işverenin sözleşmeyi derhal feshetme imkânı bulunmaktadır. Buna göre, bahsi geçen hallerde işin doğası gereği son çarenin sözleşmeyi feshetmek olduğu söylenebileceğinden kanaatimizce işverenin başka bir yola başvurma zorunluluğu bulunmamaktadır.
- İşletmesel Karar Alma Özgürlüğü Kapsamında Yapılan Fesih
Son çare ilkesinin uygulanmasına ilişkin sınırı, işverenin işletmesel karar özgürlüğü oluşturur. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2017/32847 E. , 2017/9825 K. sayılı kararına göre “Geniş anlamda işletmesel karar, işçinin iş sözleşmesinin feshi dâhil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda aldığı her türlü karardır. İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır… İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.”
Yargıtay bu noktada, işletmesel karar alma özgürlüğüne sahip işverenin, iş sözleşmesinin feshiyle ulaşmayı hedeflediği amaca daha hafif tedbirler ile ulaşabilme imkânının mevcut olup olmadığını ultima ratio ilkesi çerçevesinde incelemektedir. Böylece alınan işletmesel kararın yukarıda belirtilen kriterler bakımından hukuka uygunluğu denetlenmektedir.
- İşçinin Mesleki Yetersizliği Sebebiyle Yapılan Fesih
İşçinin gerek davranışlarından ve gerekse yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde feshin geçerli olması için, davranış ve yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açması ve iş ilişkisinin devamının işveren açısından katlanılamaz bir hal alması gerekir. İşçinin yetersizliğinden doğan geçerli neden için kusur koşulunun zorunlu olmadığını, işçi kusursuz olsa dahi “iş yapma borcunu yerine getirme yetenek ve kapasitesindeki yetersizliğinin” geçerli bir fesih nedeni sayılabileceği de doktrinde vurgulanmaktadır.
Bununla birlikte, feshin son çare olması ilkesi gereğince mesleki yetersizlik tespit edildiğinde imkân varsa işçi başka birimlerde görevlendirilerek iş sözleşmesinin ayakta tutulması gerekir. Bununla ilgili yakın tarihli bir Yargıtay kararında, şoför olarak çalışan işçinin sık sık kaza yapması durumunda feshin son çare olması ilkesi gereğince imkân varsa başka bir birimde görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu noktada önemle vurgulanması gereken husus, yapılan araştırmalar neticesinde işçinin işyerinde başka suretle çalıştırılma olanağı bulunmadığı anlaşılıyor ise, işverenin salt bu durumu fesihten önce araştırmamasının feshi geçersiz kılmayacağıdır.
Son olarak belirtilmelidir ki, işçinin performansını kendisinden kaynaklanmayan nedenler etkilemekte ise, işveren performansı olumsuz etkileyen bu nedenleri ortadan kaldırmalıdır. Bu nedenler ortadan kaldırılmadan iş sözleşmesinin feshedilmesi, geçerli bir neden oluşturmayacağı gibi ölçülülük ve feshin son çare olması ilkesine de aykırı olacaktır.
- İşçinin Davranışına Dayalı Sebeplerle Fesih
İş hukukuna hâkim olan ölçülülük ilkesi, işçinin yükümlülüklerine aykırı bir davranışta bulunması hâlinde kural olarak ilk önce ihtar edilmesini gerektirir. Ancak işçinin davranışı işyerinde önemli ölçüde olumsuzluklara yol açmış ve iş ilişkisinin devamını etkilemişse, işveren ihtar yoluna başvurmadan iş sözleşmesini feshedebilir.
- İşin, İşletmenin ve İş Yerinin Gereklerine Dayanan Fesih
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2017/32847 E. , 2017/9825 K. tarihli kararında “Feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.” şeklinde görüş bildirerek bu tür fesihlerde sırasıyla takip edilmesi gereken adımları belirtmiştir.
Son olarak, işverenin fesih dışında hangi alternatif önlemlere başvurabileceğinin ve hangi araçların feshe alternatif olamayacağının öncelikle belirlenmesi gerekir. Bu önlemlerin fiilen ve hukuken gerçekleştirilmesi imkân dâhilinde olmalıdır. İşveren açısından imkânsız olan bir önlemin alınmamış olması nedeni ile feshin gereksiz ve dolayısı ile geçersiz olduğu ileri sürülemez.
