Lisanslı ve Lisanssız Güneş Enerjisi Santrali (GES) Yatırımları ve Yatırımcılar İçin Barındırdığı Hukuki Riskler 17 Kasım 2017

Herkesin malumu olduğu üzere; yeşil enerji alanında en temiz enerji kaynağı güneş enerjisidir. Ülkemizin coğrafi konumu nedeniyle güneşlenme değerlerinin yüksek olması ve yıl boyunca en iyi güneş alan ülkelerden biri olması nedeniyle de, özellikle son dönemde güneş enerjisine ilişkin yatırımlar artmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin bu alanda yatırım yapmak isteyen girişimcileri desteklemek amacıyla KDV muafiyeti, gümrük vergisi muafiyeti, güneş enerjisinden elde edilen enerjinin satın alınması garantisi gibi birçok teşvik düzenlemesi de, hem yerli hem de yabancı yatırımcının güneş enerjisi yatırımlarına ilgisini artırmaktadır.

GES santral yatırımları, sunulan 10 yıllık tarife garantisi çerçevesinde yatırımcılara proje finansmanı yoluyla yatırımların önemli bir kısmının banka kredisi yoluyla finanse edilmesini ve 7-8 yılık bir sürede de yatırımın geri dönüşünü sağlarken, ,  yatırımcı açısından bazı riskleri de beraberinde getirmektedir.

Örneğin; yatırımcıların EPC firmaları ile akdettikleri sözleşmelerin ve teknik eklerinin gerektiği şekilde düzenlenmemesi nedeniyle, ayıplı ifadan kaynaklı birçok sorunla karşılaşılmaktadır. Çoğu zaman da, geçici kabul için ilgili Bağlantı Anlaşması’nda öngörülen sürenin dolması riskine karşı yatırımcılar ciddi bir zaman baskısı altında olduğundan ve kendilerine bu doğrultuda pratik çözümler üretecek hakları tanıyan sözleşme hükümleri bulunmadığından, söz konusu ayıpların bir kısmı sineye çekmek zorunda kalmaktadır. Bu durum da, şüphesiz ki üretimin öngörüldüğü şekilde yapılamamasına ve dolayısıyla elektrik üretimine bağlı satışın da planlanan şekilde gerçekleşmemesine neden olmaktadır.

Bir başka risk ise gerekli sigortaların hiç veya gereği gibi yapılmamış olmasından kaynaklı uğranılan zararlardır. Bazı sigorta firmalarının sunmuş olduğu sigorta poliçeleri kapsamında,  aslında önemli pek çok riskin hariç tutulduğu gözlenmektedir. Bu şekilde düzenlenen poliçeler ehil kişilerce incelenmeden kabul edildiğinden, sahada yaşanabilecek olası kaza, hasar ve kayıplar, varlığına güvenilen sigortalar kapsamında tazmin edilmemekte ve daha işin başlangıcında yatırımcı önemli zararlara maruz kalmaktadır.

İlaveten; çoğu zaman EPC sözleşmelerinde ilgili idari kurumlar nezdinde yapılacak işlemlerin (örneğin, proje revizyonları, teşvik revizyonları vs.) kimin tarafından yapılacağı çok iyi tarfilenmediğinden ve çoğunlukla TEDAŞ ve ilgili Dağıtım Şirketleri nezdinde bazı işlemlerin eksik, yanlış ve zamanında yapılmamasından kaynaklı birçok risk oluşmakta ve ayrıca mevzuatın yeterince takip edilmemesi nedeniyle de yatırımcılar bir çok riskle karşı karşıya kalabilmektedir.

Yukarıdaki hususlara ilaveten; diğer bir önemli hukuki risk de, kendi geliştirdiği projeyi gerçekleştirmek yerine, mevcut bir proje hakkını devralmak isteyen yatırımcı açısından ortaya çıkmaktadır.  Elektrik Piyasasında Lisanssız Elektrik Üretimine İlişkin Yönetmelik’in (“Yönetmelik”) 31. maddesi uyarınca; geçici  kabulü yapılmamış üretim tesisine sahip bir tüzel kişinin hissedarlarının bu şirkette sahip oldukları hisselerini devredemeyeceğinin düzenlenmiş olması ve bu nedenle, geçici kabulü müteakip tesisin hissedarlar tarafından yatırımı finanse eden yatırımcıya devredilmesinin garanti edilip edilemeyeceği hususu da yatırımcı açısından ciddi riskler doğurmaktadır.

Şöyle ki; hukuken bir hisse devri, anonim şirketlerde senede bağlanmış paylar için, ilgili hisse senedinin/geçici ilmühaberin cirolanması ve devralana fiziken teslim edilmesi ile birlikte gerçekleşir. Ancak Yönetmeliğin yukarıda bahsedilen 31. maddesi uyarınca; tesisin geçici kabulünün yapılmasından önce hukuken herhangi bir şekilde hisse devri yapılamayacağı için, bu hukuki prosedür tamamlanamamakta ve bu suretle hisseler yatırımcıya, yatırım başlamadan önce devredilememektedir. Elbette ki; 1 MW’lık bir GES projesinin ortalama yatırım maliyetinin yaklaşık 1 milyon dolar olduğu dikkate alındığında, yatırımcılar açısından hisselerini henüz devralmadığı ve devralmayı da hukuken garantileyemediği bir projenin yatırımını üstlenmek, en cesur tacirin bile alabileceği bir risk değildir.

Bu nedenle; burada devralınacak projenin geçici kabulü yapıldıktan sonra yatırımcıya devrini sağlayacak bir takım hukuki garanti mekanizmaları oluşturulması gerekir. Ancak bu garantilerin de öyle bir şekilde kurgulanması gerekir ki; geçici kabul tamamlandığında ilave hiçbir işleme ve proje şirketinin eski hissedarının hiçbir onay, imza veya yetkisine gerek olmadan hisseler otomatik olarak yeni hissedara geçebilsin. Aksi takdirde; hukukun klasik garanti mekanizmalarının (örneğin senet imzalanması, teminat mektubu sunulması vs.)  olası bir ihtilafta kullanılması yine davalaşma yoluyla olur ki; bu da günümüz koşullarıyla en az 6-7 yıl sürecek bir dava süreciyle yatırımcının ciddi miktarlarda zarara uğramasına neden olur.

Yukarıda bahsedilen kurgular oluşturulurken hukukçu tarafından dikkate alınacak birçok parametre mevcuttur. Örneğin ilgili proje şirketinin üzerinde devri planlanan projeden başka bir proje bulunup bulunmadığı, tesisin üzerine kurulacağı gayrimenkulün tek parsel olup olmadığı, mülkiyet yoluyla mı yoksa kiralama yoluyla mı kullanıldığı, devredecek ve devralacak hissedarların gerçek kişi mi yoksa tüzel kişi mi olduğu ve en önemlisi, hisseleri devre konu proje şirketinin limited şirket mi yoksa anonim şirket mi olduğu hususları, süreci kurgulayan ehil bir hukukçu tarafından ele alınır ve tüm kurgu buna göre şekillendirilir.

Örneğin; bir anonim şirkette hisselerin geçici kabulü müteakip yatırımcıya otomatik olarak devrini sağlayacak garanti mekanizmalarını oluşturmak son derece kolayken, bir limited şirkette bunu yapmak neredeyse imkânsızdır. Bu nedenle; ilgili hisse devri sözleşmesi hazırlanmadan bu husus da dikkate alınır ve gerekirse operasyon öncesinde bir nevi değişikliği yapılması planlanarak, tüm kurgunun kusursuz bir şekilde işlemesi sağlanır.

Ayrıca, bu durumdaki devre konu proje şirketlerinin banklara sunabileceği teminatların da kısıtlı olması, projenin kredi finansmanı ile yapılmasını zorlaştırmakta ve bankaların öngördüğü özsermaye tutarının artmasına neden olabilmektedir. Devir kurgusunun iyi yapılması ve geçici kabulü müteakip tesisin sorunsuz bir şekilde yatırımcıya devrolacağının bankaya hukuken sağlam bir şekilde ispat edilmesi de, projenin banka kredisi ile finanse edilebilmesi şansını artırmakta ve hem krediyi kullandıran bankaların hem de yatırımcıların daha rahat hareket edebilmesini sağlamaktadır.

Bu nedenle; ilgili devir süreçlerinde bu alanda uzman bir hukukçu görüşünün alınması ve taraflar arasında imzalanacak olan hisse devir sözleşmesi ile bu sözleşme kapsamında takip edilecek hukuki prosedürlerin ve garanti mekanizmalarının çok iyi kurgulanması, yatırımcının kaçınılmaz zararlarının önüne geçilmesini ve projenin başarılı bir şekilde hayata geçmesini sağlayacaktır.

Benzeri şekilde; kendi geliştirdiği projeyi hayata geçirmek isteyen yatırımcı açısından ise, süreç içerisinde karşılaşılan sorunlara ilişkin yatırımcı tarafından pratik çözümler üretilebilmesine imkân sağlayan hükümler içeren bir EPC sözleşmesine ve amaca uygun olarak düzenlenmiş sigorta poliçelerine sahip olmak daima avantaj sağlayacak ve yatırımcının, tüm projenin karlılığını etkileyebilecek olası zararlara maruz kalmasının önüne geçebilecektir.

For English Version

http://www.kasaroglu.av.tr/en/solar-power-plant-investment-risks