Savunma Sanayi Sözleşmelerinde Gecikme Cezası ve Cezai Şart 15 Ocak 2018

Savunma sanayi kapsamında gerçekleştirilen projelerde Savunma Sanayii Müsteşarlığı (“SSM”) tarafından hazırlanmış olan standart sözleşmeler kullanılmakta ve sözleşme taraflarına çok fazla müzakere imkânı sağlanmamaktadır. Bu projeler kapsamında yapılan alt yüklenicilik sözleşmeleri de, genelde SSM ile akdedilen ana sözleşme hükümlerinin birebir olarak aktarılması (“Flow Down” sözleşmeler) yoluyla oluşturulmaktadır.

Söz konusu sözleşmelerde, yüklenicinin ve ona bağlı olarak alt yüklenicilerin sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerinin ifasında temerrüde düşmesi halinde belirli tutarlarda gecikme cezalarının ve buna ilaveten proje sözleşmesinin işveren ve alt yüklenicilik sözleşmesinin de yüklenici tarafından feshi halinde de belirli bir tutarda ceza-i şartın ödenmesi öngörülmektedir.

SSM ile akdedilen proje sözleşmeleri ve bu kapsamda yapılan alt yüklenicilik sözleşmeleri genel olarak standart bir ürünün satışına değil, belirli teknik şartnamelere uygun olarak imal edilen ürünlerin satış ve teslimine ilişkin olduğundan, hukuki nitelik itibari ile bu sözleşmeler Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) kapsamında “Eser Sözleşmesi” olarak nitelendirilmektedir. Bu doğrultuda; söz konusu sözleşmeler kapsamında doğan ihtilaflara ilişkin olarak TBK’nın eser sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanmaktadır.

İlaveten, Türk hukukunda gecikme cezası ve cezai şart birbirinden farklı kavramlar olmayıp, gecikme cezası da esasen hukuki niteliği itibarıyla cezai şart niteliğinde bir düzenlemedir. SSM ile yapılan sözleşmelerde, yüklenicinin temel sözleşmesel sorumluluklarını yerine getirmede temerrüde düşmesi halinde; yükleniciden hem gecikme cezası ve hem de ayrı bir cezai şartın birlikte alınacağına ilişkin düzenlemelere rastlanmakta, bu durum da yüklenicilerin ve alt yüklenicilerin ciddi zararlara uğramasına neden olabilmektedir.

1. Türk Hukukunda Cezai Şart ve Gecikme Cezası

Cezai şart, sözleşme hükümlerine aykırı davranılması halinde, aykırı davranan tarafın sözleşmede yer alan bir ceza hükmü (koşul) veya bağımsız bir ceza sözleşmesi ile diğer tarafa ödemeyi üstlendiği fer’i nitelikte bir edim borcudur[1]. Daha kolay bir anlatımla cezai şart, borcun ihlali halinde verilmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı bir tazminattır[2]. TBK’nın 179. maddesine göre üç çeşit cezai şart bulunmaktadır.

Bunlardan ilki, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumunda kararlaştırılmış olan cezai şarttır. Bu halde alacaklı, ya borcun ifasını ya da cezai şartın ödenmesini talep etme hakkına sahip olduğundan öğretide bu cezai şart türüne “seçimlik cezai şart” denilmektedir.  

İlgili madde kapsamında düzenlenmiş olan ikinci cezai şart, borcun belirlenen zaman ve yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmış olan cezai şarttır. “İfaya eklenen cezai şart” olarak adlandırılan bu cezai şart türü, alacaklıya asıl borç ile birlikte cezanın ifasını talep etme hakkı vermektedir. İfaya eklenen cezai şart, hukukumuzda gecikme cezası olarak nitelendirilmektedir. Nitekim Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E. 1992/5923 K. 1993/4091 sayılı ve 19.10.1993 tarihli kararında, taraflar arasında akdedilmiş olan eser sözleşmesinde öngörülen aylık cezai şart tutarını ifaya eklenen cezai şart olarak nitelendirmiş; bununla birlikte ifaya eklenen cezai şartın niteliğinin gecikme cezası olduğunu da belirtmiştir.

Üçüncü cezai şart türü ise “dönme cezası” olarak adlandırılan cezai şarttır. Söz konusu cezai şart borçluya, kararlaştırılmış olan cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeyi sona erdirme yetkisi tanımakla birlikte, uygulamada çok sık rastlanan bir cezai şart türü değildir.  

TBK’nın 182. maddesi, taraflara cezanın miktarını diledikleri gibi belirleyebilme imkânı tanımaktadır.  Bununla birlikte aynı maddenin 3. fıkrasına göre, hâkim aşırı gördüğü ceza tutarını kendiliğinden indirebilir. Buna karşın, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun (“TTK”) 22. maddesinde,  tacir sıfatına haiz borçlunun TBK m. 182/3’te belirtilen imkândan yararlanamayacağı düzenlenmiştir. Bu konuya ilişkin olarak verilmiş olan Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin E. 2013/8243 K. 2014/1011 sayılı ve 13.2.2014 tarihli kararında ilgili Yargıtay dairesi, eser sözleşmesinde taraflarca kararlaştırılmış olan cezai şartın fahiş olduğuna dair borçlu tarafından ileri sürülen iddianın ilk derece mahkemesi tarafından kabulünün TTK m. 22’ye aykırı olduğunu, zira davalı borçlunun tacir sıfatını haiz olduğunu belirtmiş; sayılan nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararına yönelik bozma kararı vermiştir.

Hal bu olmakla birlikte, sözleşmede öngörülen cezai şart, miktar itibari ile tacirin ekonomik mahvına neden olacak derecede yüksek ise tacir ticari kişilik hakkına, adalet ve hakkaniyete aykırı bulunduğu gerekçesiyle ceza koşulunun tamamen kaldırılmasını veya makul düzeye indirilmesini isteyebilir.  Nitekim Yargıtay’ın yerleşik içtihatları da bu yöndedir. Yargıtay’a göre “Borçlu tacir de olsa, ceza koşulu, borçlunun ekonomik açıdan yıkılmasına sebep olacak derecede ağır ve yüksek bir düzeyde kararlaştırılmışsa, ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen  iptal edilebilir.” 

Cezai Şartın indirilmesi talebi dava, karşılık dava veya def’i şeklinde kullanılabilir. Cezai Şartın indirilmesi talebi her hangi bir zamanaşımı süresine tabi değildir. Her zaman ileri sürülebilir. Zira cezai şartın indirilmesini talep hakkı yenilik doğuran bir haktır. Ancak cezai şartı ödemiş olan borçlu artık indirim talebinde bulunamaz. Bununla beraber eğer borçlu cezai şartı ifa ederken indirim hakkını saklı tuttu ise indirim talebinde bulunabilir. Borçlunun hiç beyanda bulunmaması halinde de cezai şartın aşırılığını gören hâkimin görevinden ötürü şartları varsa kendiliğinden indirime karar vermesi gerekir.

2. SSM ile Yapılan Sözleşmelerde Gecikme Cezası ve Cezai Şart Uygulamaları

Yukarıda da belirttiğimiz üzere; SSM ile yapılan sözleşmeler, hukuki nitelik itibari ile Türk Borçlar Kanunu kapsamında “Eser Sözleşmesi” olarak nitelendirilmektedir. Yüklenicinin SSM sözleşmeleri kapsamındaki en önemli yükümlülüğü, teknik şartname ile sözleşmenin gerekliliklerine uygun olarak belirli bir ürünün üretilmesi ve teslim edilmesidir. Alt yüklenicilerin alt yüklenicilik sözleşmeleri kapsamındaki yükümlülükleri aynı şekildedir. Yüklenicinin ve alt yüklenicilerin, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmede temerrüde düşmesi halinde, iş sahibinin (ve aynı zamanda alt yüklenicilik sözleşmeleri kapsamında yüklenicinin) sahip olduğu seçimlik haklar TBK m.125 kapsamında düzenlenmekle birlikte, sözleşmenin taraflarınca bu madde hükmünün aksinin kararlaştırılması her zaman mümkündür.

Gecikme cezası yukarıda açıklandığı üzere ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olup, Yargıtay içtihatlarınca ifaya ekli müspet zarar olarak nitelendirilmektedir. Bu bağlamda, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin E. 2015/2245 K. 2015/4246 sayılı ve 9.9.2015 tarihli kararına konu olayda, ilgili daire, taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesinde eserin tesliminde gecikilen her gün için ödeneceği kararlaştırılan gecikme cezasının ifaya ekli olduğunu, bu noktada ifaya ekli müspet zarar kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

İlaveten, eser sözleşmesinin feshedilmesi durumunda müspet zarar kapsamındaki gecikme cezasının talep edilemeyeceğini, zira sözleşmenin feshi halinde sözleşme ayakta kalmadığından yalnızca menfi zarar kapsamında tazminat talebinde bulunabileceği hüküm altına alınmıştır. Bununla ilgili olarak, sözleşmenin feshi halinde, sözleşmede kararlaştırılan gecikme cezasının müspet zarar kapsamında talep edilebilmesi için; taraflarca, sözleşmenin feshi halinde dahi gecikme cezasının talep edilebileceğinin sözleşmede kararlaştırılmış olması gereklidir. Bu şarta ilişkin olarak Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin E. 2007/2159 K. 2008/1743 sayılı ve 18.3.2008 tarihli kararı mevcuttur. İlgili karara göre, ifaya ekli cezai şart olan gecikme cezasının sözleşmenin feshi halinde talep edilemeyeceği, zira taraflarca buna ilişkin bir anlaşma yapılmadığı belirtilmiştir.

Görüleceği üzere; iş sahibinin ve alt yüklenicilik sözleşmeleri kapsamında yüklenicinin, hem gecikme cezası uygulayıp hem de sözleşmeyi feshederek önceden belirlenmiş olan bir tutarda ceza-i şart bedeli tahsil etmesi, kanunun ilgili hükmünün aksine bir uygulamadır. Hal bu olmakla birlikte kanun koyucu, tarafların özgür iradesi ile bunun aksinin sözleşmede düzenlenebileceğini öngörmüştür. Bu doğrultuda; SSM tarafından kullanılan standart proje sözleşmelerinde ve buna bağlı olarak akdedilen alt yüklenicilik sözleşmelerinde, temerrüt halinde hem gecikme cezasının hem de ceza-i şartın talep edilebileceği düzenlenmektedir. Şöyle ki;

SSM’nin standart sözleşmelerinde; yüklenicinin yükümlülüklerini ifada gecikmesi halinde günlük veya haftalık olarak uygulanacak olan bir gecikme cezası tutarı belirlenmektedir. Buna ilaveten, gecikmenin belirli bir süreyi aşması halinde SSM’ye sözleşmeyi feshetme ve yüklenicinin teminat mektubunu irat kaydetme hakkı tanınmaktadır. İrat kaydedileceği belirtilen söz konusu teminat mektubu tutarı, hukuken sözleşme kapsamında kararlaştırılmış olan ceza-i şart tutarıdır.  

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin E. 1985/1430 K. 1985/2018 sayılı ve 25.3.1985 tarihli kararına göre de, teminatın gelir yazılacağına dair sözleşme hükmü cezai şart niteliğindedir. Bu kapsamda, SSM’nin hazırladığı sözleşmelerde, hem gecikmiş ifa nedeniyle belirlenen bir gecikme cezası hem de teminat mektubunun irat kaydedilmesi suretiyle ayrı bir cezai şartın yükleniciden tahsili cihetine gidilmektedir.  

3. Sonuç

SSM’nin standart sözleşmelerinde, yüklenicinin temerrüde düşmesi halinde yükleniciden hem gecikme cezası tahsil edilmekte; hem de belirlenen sürenin sonunda sözleşme feshedilerek teminat mektubu irat kaydedilip, yükleniciden bu kapsamda cezai şart tahsil edilmektedir. Bu noktada, söz konusu cezai şartları ödemek durumunda kalan yüklenici açısından, yukarıda belirtmiş olduğumuz cezai şart tutarının tenkisine ilişkin şartların var olup olmadığı değerlendirilmelidir.

Her ne kadar SSM ile akdedilen proje sözleşmeleri kapsamında yüklenicilere sözleşmeye ilişkin çok fazla müzakere imkânı sağlanmasa da, yüklenicilerin bahsi geçen zararlara maruz kalmasını önlemek adına sözleşmelerde bir takım tadilatların talep edilmesi uygun olacaktır. İlaveten, her ne kadar yükleniciler SSM’ye karşı üstlenmiş oldukları sorumlulukları aynen alt yüklenicilerine yansıtmayı amaçlasa da, bu hususun sözleşme müzakereleri esansında kapsamlı bir şekilde değerlendirilmesi ve alt yüklenicilerin riskini minimize edecek bir takım düzenlenmelere yer verilmesi büyük önem arz etmektedir.