Sat ve Geri Kirala (Sale-LeaseBack) Yöntemiyle Akdedilen Finansal Kiralama Sözleşmeleri 17 Haziran 2015
Finansal kiralama sözleşmelerine ilişkin düzenlemeler Türk hukukunda, 30 Eylül 1983 tarih ve 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve 28 Haziran 1985 tarih ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu ile yasal zemine kavuşturulmuştur. 30 yıla yakın bir süre boyunca yürürlükte kalan söz konusu mevzuat, uygulamada ortaya çıkan sorunlar ve ticari hayatta karşılaşılan ihtiyaçlar da göz önünde bulundurularak, 13 Aralık 2012 tarih ve 6361 sayılı “Finansal Kiralama, Faktöring ve Finansman Şirketleri Kanunu” (“6361 sayılı Kanun”) ile yürürlükten kaldırılmış ve finansal kiralama sözleşmelerine ilişkin usul ve esaslar 6361 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir.
Makalemizde 6361 sayılı Kanun ile finansal kiralama sözleşmelerine getirilen önemli yeniliklerden olan sat ve geri kirala yöntemiyle akdedilen finansal kiralama sözleşmeleri incelenmektedir.
Sat ve Geri Kirala Nedir?
Bir işletmenin, maliki olduğu bir malı, bir finansal kiralama şirketine satması ve akabinde aynı malı, bu defa kiralama sözleşmesi ile kullanmaya devam etmesini sağlayan finansal kiralama yöntemi, “sat ve geri kirala” olarak tanımlanmaktadır. Sat ve geri kirala işleminin konusu, leasinge uygun olabilecek ikinci el değerliliği olan menkul ve gayrimenkuller olabilir. Bu çerçevede; ofis, dükkân, otel, fabrika binası, depo gibi gayrimenkuller ile makine, teçhizat, üretim bantları ve hava, deniz ve kara nakil araçları ile bunların donanımları sat ve geri kirala işlemine konu olabilir.
Mülga Kanun Çerçevesinde Sat ve Geri Kirala
Mülga Kanun’un 4’üncü maddesi finansal kiralama sözleşmesini; “kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü kişiden satın aldığı veya başka suretle temin ettiği bir malın zilyetliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere ve belli bir süre
feshedilmemek şartı ile kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını öngören bir sözleşmedir.” şeklinde tanımlamaktaydı. Yargıtay ve Danıştay çeşitli kararlarında[1] sat ve geri kirala türü kiralamaların finansal kiralama sözleşmesi kapsamına girmediği sonucuna ulaşmıştır. Bu çerçevede, finansal kiralama işlemlerinin üçlü taraf esasına dayandığı ve dolayısıyla finansal kiralama konusu malın kiralayan tarafından üçüncü kişiden temin edilmesinin zorunlu olduğu sonucuna varmış ve esas itibarıyla ikili bir ilişkinin kurulduğu sat ve geri kirala türü kiralamalara Mülga Kanun’un cevaz vermediği sonucuna varılmıştır.
6361 sayılı Kanun Çerçevesinde Sat ve Geri-Kirala
6361 sayılı Kanun’un 18. maddesi çerçevesinde finansal kiralama sözleşmesi; “kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü bir kişiden veya bizzat kiracıdan satın aldığı veya başka suretle temin ettiği veya daha önce mülkiyetine geçirmiş bulunduğu bir malın zilyetliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını öngören sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmaktadır. 6361 sayılı Kanun finansal kiralama konusu malın bizzat kiracıdan temin edilebileceğini ifade etmek suretiyle sat ve geri kirala türü sözleşmelerin finansal kiralama sözleşmeleri kapsamında olduğunu tereddütte yer bırakmayacak şekilde düzenlemiştir.
Sat ve geri kirala yöntemiyle gerçekleştirilen bir finansal kiralama işleminin sıradan bir finansal kiralama işleminden ayrıldığı en temel nokta, finansal kiralama konusu malın tedarik edildiği kişidir. Sat ve geri kirala yöntemiyle gerçekleştirilen bir finansal kiralama işleminde, finansal kiralama şirketi finansal kiralamaya konu olan malı bizzat kiracıdan satın almakta ve sonrasında tekrar kiracıya kiralamaktadır.[2]Dolayısıyla, sat ve geri kirala yöntemiyle akdedilen bir finansal kiralama sözleşmesinde satış ve finansal kiralama vaadi, satış, ve nihayet finansal kiralama işlemleri iç içe girmiş vaziyettedir. Daha açık bir anlatımla birinci aşamada müstakbel kiracı henüz malik olduğu finansal kiralamaya konu malını kiralayana satmayı ve sonrasında bu malı kiralayandan kiralamayı; aynı şekilde kiralayan ise söz konusu malı satın almayı ve sonrasında kiracıya kiralamayı taahhüt etmektedir. İkinci aşamada finansal kiralama konusu mal kiracı tarafından kiralayana satılmakta ve devir karşılığında kiracıya finansman (satılan malın bedeli) temin edilmektedir. Üçüncü aşama ise mülkiyeti finansal kiralama şirketine devredilmiş olan malın kiracıya kiralanması ve finansal kiralama sözleşmesi çerçevesinde belirlenen süre boyunca ve kira bedeli karşılığında malın kiracı tarafından kullanılması aşamasıdır. Son aşama ise kiralama konusu malın kiracı tarafından, kiralayandan geri devralınmasıdır.
Neden Sat ve Geri Kirala Yöntemine Başvurulur?
- Sat ve geri kirala türü finansal sözleşme, kamu ihalelerine girmek isteyip de uhdesinde bulunan gayrimenkullerin güncellenmemiş değerleri nedeniyle kamu ihale mevzuatında öngörülen rasyoları tutturamayan ya da finansal durumlarına ilişkin olarak bankalardan alınması gereken referans mektuplarını alamayan firmalar için söz konusu rasyoların tutturulmasını sağlayabilmek ve banka mektuplarını alabilmek noktasında bir fırsat sunabilmektedir.
- Bu yöntem firmalara işletme sermayesinde ek finansman imkânı sunmaktadır. Örneğin, işletme aktifinde kayıtlı gayrimenkullerin bir kısmı işletmenin ticari faaliyetinde doğrudan mal ya da hizmet üretiminde kullanılmıyor, sadece yatırım amacıyla alınmış ya da faaliyette kullanma amacıyla alınmış ancak zaman içinde söz konusu faaliyette kullanılamayıp atıl durumda kalmışsa söz konusu varlıklar bu yöntemle işletme faaliyetlerini aksatmadan paraya çevrilebilmektedir.
- Sat ve geri kirala türü finansal sözleşme ayrıca firmaların kısa vadeli banka borçlarının orta ve uzun vadeye yayılmasını sağlamaktadır.
Sat ve Geri Kirala Yönteminin Vergisel Avantajları Nelerdir?
- · Sat ve geri kirala türü finansal sözleşme çerçevesinde yapılan taşınmaz satışlarında; diğer bazı şartların yanı sıra kiraya konu taşınmazın kira süresi sonrasında geri alınması şartı ile satıştan elde edilen kazancın tamamı kurumlar vergisinden müstesnadır.
- · Taşınmazın satılması, geriye kiralanması, kira süresi sonunda taşınmazın mülkiyetinin kiracıya devri koşulu ile satış, kiralama ve devir işlemleri KDV’den müstesnadır.
- · Sat ve geri kirala türü finansal kiralama sözleşmeleri ve bu kapsamda yapılan sözleşmeler (devir, tadil, teminat gibi) damga vergisinden müstesnadır.
- · Sat ve Geri Kirala türü finansal kiralama sözleşmeleri kapsamında, kira süresi sonunda geri alınmak şartı ile kiralanan taşınmazın kiralayana satışı sırasında sadece devredenden binde 4,55 oranında tapu harcı alınmaktadır. Kira süresi sonunda taşınmazın kiracıya devri sırasındaysa tapu harcı alınmamaktadır.
Sat ve Geri Kirala Türü Finansal Kiralamalarda Şekil Şartı Öngörülmüş müdür?
Mülga Kanun’un 8’nci maddesi finansal kiralama sözleşmelerinin noterce düzenleme şeklinde yapılması gerektiğini düzenlemekteyken, 6361 sayılı Kanun’un 22’nci maddesi sözleşmelerin yazılı şekilde yapılacağını öngörmektedir. Bu noktada kanun koyucu finansal kiralama sözleşmesinin sat ve geri kirala yöntemiyle kurulmuş olmasına farklı bir şekil şartı öngörmemektedir.
Sat ve Geri Kirala Türü Sözleşmelerde Önem Arz Eden Hususlar
Sözleşme öncesi süreçte finansal kiralama konusu malı satıp geri kiralayan firmanın mali ve hukuki durumu hakkında finansal kiralama şirketi tarafından yeterli araştırma yapılmış olmalıdır. Keza, diğer mali risklerin yanı sıra mal kaçırma saikiyle yapıldığı iddiasıyla satımı yapılan gayrimenkule ilişkin üçüncü şahıslar tarafından açılabilecek bir tapu iptal tescil davasına muhatap olunma riski bulunmaktadır.
Öte yandan, finansal kiralamaya konu gayrimenkullerin değeri "Gayrimenkul Değerleme Şirketleri” tarafından belirlenmektedir. Faaliyetlerini sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde belirlenen usul ve esaslara göre yürüten söz konusu şirketlerin görevi gayrimenkullerin, gayrimenkul projelerinin veya bir gayrimenkule bağlı hak ve faydaların belli bir tarihteki muhtemel değerinin bağımsız ve tarafsız olarak takdir edilmesidir. Şirketler bu faaliyetlerini değerleme uzmanları vasıtasıyla yerine getirmektedirler. Bu uzmanlar yapacakları değerlemelerde bağımsız ve tarafsız bir şekilde piyasa ve çevre koşullarını analiz ederek, uluslararası alanda kabul görmüş değerleme standartları çerçevesinde değerleme raporları hazırlamaktadırlar. Türkiye genelinde yaklaşık 250 değerleme şirketi bulunmaktadır. Gayrimenkul değerleme şirketleri tarafından finansal kiralama konusu gayrimenkulün değerlemesi esnasında kullanılan değerlendirme yöntemleri başta olmak üzere bu süreçte denkleme giren diğer bazı değişkenler dolayısıyla kiralamaya konu gayrimenkulün değerine ilişkin farklı değerleme şirketleri tarafından farklı değerleme sonuçları ortaya konabilmektedir. Keza, zaman zaman, potansiyel müşterilerin, Finansal Kiralama şirketlerinden yüksek değerleme yapılmasını talep etme ve bundan çıkar sağlama gibi eğilimler olabilmektedir. Piyasadaki rekabet koşulları nedeniyle bu şekilde taleplerin karşılanması veya karşılanmamasının Finansal Kiralama şirketleri açısından farklı açılardan olumsuz sonuçları olabilmektedir. Bunun önüne geçebilmek için Finansal Kiralama şirketlerinin ortak hareket etmesinde fayda bulunmaktadır. Keza, Finansal kiralama şirketleri tarafından sağlanacak finansman miktarının belirlenmesinde hayati öneme haiz olan söz konusu değerleme raporlarında tutarsızlık olması gerek finansal kiralama şirketleri bakımından gerekse raporu hazırlayan değerleme şirketleri açısından bir risk taşımaktadır. Keza, Sermaye Piyasası Mevzuatı Çerçevesinde Değerleme Hizmeti Verecek Şirketlere ve Bu Şirketlerin Kurulca Listeye Alınmalarına İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ’in 10’uncu maddesinde “ulaşılan sonuçlar dolayısıyla….uzmanlar müşterilerine veya söz konusu rapordan faydalanan üçüncü kişilere verdikleri zararlardan… sorumludurlar.” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır.
Geleneksel bir finansal kiralama sözleşmesine nazaran daha karmaşık işlemler içeren sat ve geri kirala yönteminde, sözleşme konusunun gayrimenkul olması durumunda, gayrimenkul hukukuna ilişkin özel düzenlemeler dikkate alınmalıdır. Uygulamada finansal kiralama sözleşmeleri büyük çoğunlukla finansal kiralama şirketleri tarafından standart sözleşme şeklinde hazırlanmakta, sat-geri kirala türü finansal kiralama işlemlerine de söz konusu sözleşme hükümleri uygulanmaktadır. Ancak sat-geri kirala türü finansal kiralama işlemleri, konvansiyonel finansal kiralama sözleşmelerinden farklı olarak, doğası gereği iç içe geçmiş birden fazla hukuki ilişki içerdiğinden, her bir ilişkinin hukuki zeminin ayrı ayrı tesis edilip, bu ilişkilerin hukuki vecibelerinin de ayrı ayrı yerine getirilmesi daha uygun olacaktır. Nitekim, Amerika Birleşik Devletleri’nin bazı eyaletlerinde söz konusu uygulamanın benimsendiği, evvel emirde bir sat ve geri kirala sözleşmesi ile bununla eş zamanlı olarak bu sözleşmenin ekine konulan satış sözleşmesi ve finansal kiralama sözleşmesi ile finansal kiralama konusu gayrimenkulün hangi şartlarda satışa ve kiralamaya konu edildiği düzenlenmektedir.
Sat ve Geri Kirala Sözleşmesi’ni imzalayan ancak sözleşmeyi imzalamasını müteakip, herhangi bir sebeple gayrimenkulü satmaktan vazgeçen bir firmanın cezai şart ödeyeceği sözleşmede öngörülmelidir.
Sat ve Geri Kirala Türü Sözleşmeler Genel İşlem Koşulları İhtiva Edebilir mi?
Bu noktada değerlendirilmesi gereken bir diğer husus ise; Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) öngördüğü yeni düzenlemeler doğrultusunda sat ve geri kirala sözleşmelerinin genel işlem şartı kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususudur. Şöyle ki; TBK’nın 20 ile 25. maddeleri arasında genel işlem şartlarına ilişkin bazı düzenlemeler getirilmiştir. TBK’nın 20. maddesinin birinci fıkrası uyarınca genel işlem şartları şu şekilde tanımlanmıştır:
“Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.”
Bu madde doğrultusunda; a) taraflardan birinin sözleşme koşullarını tek başına hazırlamış olması, b) ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla hazırlanmış olması, c) hazırlanan sözleşmenin diğer tarafa pazarlıksız ve tartışma imkânı tanınmadan sunulması halinde ilgili matbu sözleşme genel işlem şartı kapsamında değerlendirilecek ve TBK’nın 21. Maddesi uyarınca bu genel işlem şartları “yazılmamış” sayılacaktır. Bir sözleşmeye ilişkin genel işlem şartlarının yazılmamış sayılması halinde ise sözleşmenin genel işlem şartları dışındaki hükümleri TBK 22. maddesi gereğince geçerliliğini koruyacaktır ve genel işlem şartlarını düzenleyen taraf, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı bu sözleşmeyi diğer hükümlerle yapmayacak olduğunu ileri süremeyecektir.
Dolayısıyla ilgili kuruluşlar tarafından matbu şekilde düzenlenen sat ve geri kirala sözleşmelerinin genel işlem şartları kapsamında değerlendirilmesini engellemek ve karşı tarafın menfaatine aykırı olarak düzenlenen koşulların varlığını koruyabilmesini sağlamak için; karşı tarafın bu koşullar hakkında açıkça, tereddüte yer vermeyecek, kapsamlı şekilde bilgilendirilmiş olması ve karşı tarafın da bunları kabul etmiş olması gerekmektedir. Zira genel işlem şartı olarak tanımlanmada önem arz eden husus, yukarıda da bahsedildiği üzere karşı tarafa her hangi bir pazarlık ve tartışma imkânı verilmeden maktu olarak bu sözleşmelerin sunulmasıdır. Söz konusu düzenlemelerin genel işlem şartları niteliğinden çıkarılması isteniyorsa bu hükümlerin her biri hakkında karşı tarafa söz verilmesi ve karşı tarafla bunların tartışılıp karşı tarafça kabul edilmiş olması ve en önemlisi de bu hususun bir uyuşmazlık ortaya çıktığında ispat edilebilmesidir. Dolayısıyla genel işlem şartları nitelendirmesi istenmiyorsa yapılabilecek en doğru şeyin karşı tarafa özel olarak yapılmış tip sözleşmelerden belirli açılardan farklılık arz eden bir sözleşme hazırlamak olduğu değerlendirilmektedir. Ancak her iki tarafın menfaatlerini de dengeleyen genel işlem şartlarının varlığı halinde, aleyhe olan hususlar bakımından karşı tarafın açıkça bilgilendirildiği ve TBK’nın yukarıda incelenen maddelerindeki düzenlemelere ve yasaklara riayet edildiği takdirde genel işlem şartlarının varlığının bir sıkıntı yaratmayacağı değerlendirilmektedir.
[1] 1 Yarg. HGK 27.12.1995 T. E.1995/12-787 K. 1995/1157, Yarg. 12HD. 11.06.2002 T. 2002/11320E., 2002/12506K. Danıştay 7.D, E. 1999/1904, K. 1999/4122
[2] Murat Topuz, 6361 Sayılı Finansal Kiralama, Faktöring ve Finansman Şirketleri Kanunu Çerçevesinde Finansal Kiralama Sözleşmesi, Ankara, Adalet Yayınevi, 2013, s. 74.
For English Version
