Alt İşveren Asıl İşveren İlişkisinde Muvazaanın Denetlenmesi, Yaptırımı ve Sonuçları Nelerdir? 7 Eylül 2016

I. MUVAZAANIN İDARE TARAFINDAN DENETLENEMESİ

Kanunu’nun 3. Maddesinin değişik 2. Fıkrası uyarınca alt işveren, kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, bölge müdürlüğüne bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. Muvazaanın incelenmesinde göz önünde bulundurulacak olan hususlar Yönetmelik’in 12. Maddesinde şu şekilde hüküm altına alınmıştır:

1. Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
2. Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
3. Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
4. Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
5. İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
6. Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
7. Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
8. Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, hususları göz önünde bulundurulur.

İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı, raporun tebliğ tarihinden itibaren otuz işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine görülecek olan dava basit yargılama usulüne göre dört ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi hâlinde Yargıtay altı ay içinde kesin olarak karar verir. Önceki düzenlemeye göre mahkemenin itiraz üzerine verdiği kararlar kesindi, 6552 sayılı Torba Yasa ile müfettiş raporlarına itiraz hakkı genişletilmiş ve temyiz yolu açılmıştır. Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

II. MUVAZAALI VE YASAYA AYKIRI KURULAN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN YAPTIRIMI VE SONUÇLARI

Kanun’un 2. Maddesinin 7. Fıkrasında muvazaalı bir alt işveren ilişkisinin kurulmasının hukuki yaptırımı düzenlenmiştir. Bu hükme göre alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir. Muvazaalı alt işveren ilişkisine muhatap olan işçiler başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılarak yasadan, iş akdinden yahut varsa toplu iş sözleşmesinden (taraf işçi sendikasına üye olmak koşuluyla) doğan haklarını asıl işverenden talep edebileceklerdir.

İşçilerin başından itibaren asıl işverenin işçisi sayılmasına ilaveten, Kanun m. 98/1 ve Yönetmelik m. 13/3 uyarınca, müfettiş raporuna karşı iş mahkemesine yapılacak itirazın süresinin geçmesi ya da mahkeme kararı ile muvazaanın onanması halinde asıl işveren, alt işveren veya vekillerine idari para cezası uygulanır.

Muvazaalı alt işveren ilişkisinin yaptırımının yukarıda bahsedilen şekilde hükme bağlanmasına karşılık,  alt işveren ilişkisinin Kanun’un 2. Maddesinin 6. Fıkrasında öngörülen yasal koşullar gerçekleşmediği halde kurulmasının yaptırımı ve hukuki sonucu yasada düzenlenmemiştir. Bu nedenle söz konusu durumlarda hukuki sonucun ne olduğunu belirlemek adına Yargıtay yasaya aykırı olarak alt işveren ilişkisinin kurulması halinde de 2. Maddesinin 7. Fıkrasında öngörülen yaptırımın uygulanmasını kararlaştırmıştır. Öyle ki 9. Hukuk Dairesinin 13.10.2008 tarih, 32916/26551 sayılı kararda şu ifadeler yer almaktadır: “4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. Maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması geçerli olmayacak ve alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılacaktır. .” Dolayısıyla yasaya aykırı olarak kurulan alt işveren ilişkisinde de alt işverenin işçileri, asıl işverenin işçileri sayılacaktır.

III. SONUÇ

Yukarıda açıklandığı üzere, muvazaalı alt işveren ilişkisinin sınırları ve yaptırımı Kanun ve Yönetmelik’te hüküm altına alınmasına rağmen uygulamadaki çelişkiler giderilememiştir. Sonuç olarak, alt işverenliğin günümüz ticari hayatında işletmelerin vazgeçemeyeceği bir uygulama olması nedeniyle, düzenleme, içtihat ve uygulamadaki belirsizliklerin giderilmesi gerekmektedir.

For English Version