YABANCI YATIRIMLARIN KORUNMASI VE TEŞVİKİNE İLİŞKİN İKİLİ ANLAŞMALARIN KAPSAMI NEDİR? 13 Kasım 2020

Uluslararası yatırımlarda yatırım yapılacak ülkenin ekonomik ve hukuki şartları yatırımcılar açısından büyük bir önem taşımaktadır. Zira ülkelerin farklı hukuk sistemlerine ve yatırım mevzuatlarına sahip olması yatırımcılar bakımından birtakım güvensizliklere ve belirsizliklere sebebiyet verebilmektedir. Yatırımcılar, mevzuat farklılıklarının yanı sıra,  değişen devlet politikaları veya ekonomik kararlara bağlı olarak da umulmadık zararlara uğramaktan endişe duymaktadır. Ayrıca, ortaya çıkabilecek olası zararlara ilişkin uyuşmazlıklarda da adil ve objektif bir yargılamaya ihtiyaç duyulmaktadır. Bahsi geçen türden risklerin ve güvensizliklerin uluslararası alanda her devlet bakımından geçerli olması sebebiyle, Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması (“YKTK”) Anlaşmaları uluslararası hukuk alanında kendini var etmiştir.

YKTK Anlaşmaları; yatırımcılara ev sahibi ülke tarafından uygulanacak muamelenin sınırlarının belirlenmesi, yatırım yaptıkları ülkelerdeki temel hak ve menfaatlerinin uluslararası hukuk temelinde korunması, kar transferlerinin güvence altına alınması, ev sahibi devletçe yapılması muhtemel kamulaştırma işlemlerinin şartlarının belirlenmesi ve uyuşmazlık halinde başvurulacak yollara ilişkin hükümler içeren temel nitelikte anlaşmalardır. Aynı zamanda bu anlaşmalar, yabancı bir ülkede (akit devlette) yatırım yapan Türk yatırımcıların yatırımlarının korunması açısından da önem taşımaktadır. [1]

Çeşitli hükümler içeren YKTK anlaşmalarının barındırdığı en önemli hükümlerden biri, uyuşmazlık halinde başvurulacak mekanizmalardır. Gerçek veya tüzel kişi yatırımcılar ile devletler arasında doğan uyuşmazlıklarda, uyuşmazlığın davalı devlet mahkemelerinde görülmesi yatırımcı aleyhine adaletsiz bazı sonuçların ortaya çıkmasına sebep olabilir.  Bu sebeple, YKTK anlaşmalarının büyük çoğunluğunda taraf devletlere, Türkiye’nin de 1988 yılında imzalayarak iç hukukuna kazandırdığı ICSID tahkimi başta olmak üzere çeşitli kurumlarda tahkim mekanizmasına başvurabilme olanağı tanınmaktadır.

HANGİ UYUŞMAZLIKLAR BAKIMINDAN ICSID TAHKİM YOLUNA BAŞVURULABİLİR?

ICSID (International Center for the Settlement of Investment Dispute-Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü için Uluslararası Merkez) 1965 yılında Washington'da imzalanan "Devletler ile Diğer Devletlerin Vatandaşları arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü için Sözleşme" (“Konvansiyon”) ile Dünya Bankası'na bağlı olarak kurulmuş, otonom bir uluslararası örgütlenmedir. Merkezi Washington'da bulunan ICSID, günümüzde yabancı yatırımcılar tarafından en sık başvurulan uluslararası tahkim müessesi haline gelmiştir.

ICSID Konvansiyonu’nun 25. maddesi merkezin yargı yetkisini belirlemektedir. Buna göre, bir uyuşmazlığın ICSID Sözleşmesi kapsamında değerlendirilebilmesi için;

• Tarafların ICSID tahkimine gitme konusunda yazılı olarak rıza göstermiş olması,
• Gerek uyuşmazlığa taraf olan devletin, gerekse diğer taraf olan özel kişinin vatandaşı olduğu devletin ICSID Sözleşmesine üye olması,
• Tahkim konusunu oluşturan uyuşmazlığın, yatırım ile doğrudan ilişkili bir sorundan doğmuş olması,
• Uyuşmazlığın yatırım yapılan devlet ile o devletin tabiiyetinde olmayan yabancı bir yatırımcı arasında doğmuş olması gerekir.

İkili anlaşmalarda ICSID tahkim mekanizmasının kararlaştırılması doğrudan bu devletler bakımından yazılı rıza şartını sağlamaktadır. Bununla beraber, taraflar tahkim yolu olarak ICSID tahkimine başvurma iradelerini ortaya koymakla artık bu yola başvurmak ya da başvurulması halinde tahkimin ICSID bünyesinde yürütülmesine katlanmak zorundadır. Zira verilen onay karşı tarafın muvafakati olmadan geri alınamayacak ve ICSID'in yargı yetkisine itiraz edilemeyecektir.

Tahkim konusu uyuşmazlığın yatırım ile doğrudan ilişkili bir sorundan doğmuş olması şartı ise merkezin yargı yetkisi açısından ayrı bir önem arz etmektedir. Bu sebeple “yatırım” kavramının kapsamının belirlenmesi uyuşmazlıkların çözümünde belirleyici bir role sahiptir. Bununla birlikte Konvansiyon’da uyuşmazlıkların çözümünü kolaylaştırmak amacıyla yargı yetkisinin kapsamını sınırlandırıcı bir tanımdan kaçınılmış ve yatırımların kapsamının belirlenmesi esas olarak ikili anlaşmalara bırakılmıştır.

1995’ten beri dünya genelinde yapılan iki taraflı yatırım anlaşmalarında farklı amaçlara hizmet eden çeşitli yöntemler kullanılarak kavramın tanımlandığı görülse de, birçok iki taraflı yatırım anlaşmasında yatırım kavramının standart ve genel bir tanımının yapıldığı görülmektedir. Yatırım kavramına ilişkin tanımlar genellikle her türlü malvarlığı değerini kapsayıcı şekilde ifade edilmektedir. Bu tanım geleneksel hale gelmiş “malvarlığı esasına dayanan tanım” olarak literatürde yer almaktadır. Bu yöntemde, yatırım tanımı her türlü malvarlığını içeren ve örnekleyen bir listeyle beraber yapılır. Listeler sınırlı sayma yöntemiyle yapılmadığından, listedeki kategoriye girmeyen malvarlıkları da yatırım kapsamında değerlendirilmektedir. Böylece yatırımların miktarı, türü, çeşidi fark etmeksizin olabildiğince geniş ölçekte korunması sağlanmaktadır.

Türkiye’nin de tarafı olduğu ikili anlaşmaların hemen hemen hepsinde malvarlığı esasına dayalı tanımı tercih ettiği ve sözleşme konusu yatırımların kapsamını geniş tuttuğu görülmektedir. Örnek olarak, Türkiye ile Birleşik Krallık arasında 1991’de imzalanan ve hala yürürlükte olan ikili anlaşmada kavram “… ’yatırım’ terimi her türlü mal varlığını ve sınırlı olmamakla birlikte, özellikle aşağıdakilerini kapsar…” şeklinde ifade edilmiştir. Bununla birlikte, Türkiye ile ABD arasında 1989 tarihinde yapılan anlaşmada gelecekte ortaya çıkma ihtimali bulunan yeni yatırım çeşitlerinin de korunması amaçlanarak yatırım kavramı “Akit tarafın vatandaşları veya şirketlerince dolaylı veya dolaysız malik olunan veya kontrol edilen ve mal varlığı, özvarlık, borç, alacak ve hizmet ve yatırım sözleşmeleri dahil, diğer Tarafın ülkesindeki her türlü yatırımı ifade eder ve aşağıdakileri ihtiva eder…” biçiminde kapsamı daha geniş tutularak tanımlanmıştır.

Kamulaştırma şartlarının da YKTK Anlaşmaları ile özel olarak koruma altına alındığı belirtilmelidir. Buna göre ABD ve İngiltere başta olmak üzere, akdedilen ikili anlaşmalarda kamulaştırma yasağı, sınırları, şartları ve ödenmesi öngörülen tazminatlar detaylı olarak düzenlenmiştir.

Sonuç olarak, son dönemde Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile kurulan Sanayileşme İcra Komitesi’nin yetkileri ile ilgili olarak artış gösteren tartışmalar da dikkate alındığında, yabancı yatırımcıların yatırımlarından kaynaklı olarak uğrayabilecekleri olası her türlü zararları bakımından tabi oldukları ikili anlaşma (YKTK) hükümlerinden yararlanabileceği; uyuşmazlıklar bakımından adil, objektif ve hızlı çözüme ulaşabilme imkânını sağlayan ICSID tahkimine başvurulabileceği söylenebilir. Ancak, YKTK ve ICSID tahkime başvuru şartlarının taşınıp taşınmadığı; söz konusu korumadan faydalanmanın gerçek bir hukuki fayda sağlayıp sağlamayacağı her bir uyuşmazlık özelinde ayrı ayrı değerlendirilmelidir.