Türk Hukukunda ve FIDIC Sözleşmeleri Kapsamında “Fiili” Kabul ve Kısmi Kabul 14 Temmuz 2015
Ekonomik ve ticari büyümenin bir gereği olarak ve ticari ve sosyal yaşamın hemen hemen her alanında yatırımlara duyulan ihtiyaçların artması nedeniyle son on yıldır Türkiye’de birçok önemli alt yapı projesi gerçekleştirilmeye başlanmıştır. Her ne kadar projelerin büyük bir kısmı başarı ile tamamlanmış olsa da bir kısım projelerde ise bazı müteahhitler bazen idari otoritelere ya da aynı projede faaliyet gösteren diğer müteahhitlere atfedilebilecek nedenlerden dolayı ve bazen de sözleşme konusu projelere ilişkin uygun kanuni düzenlemelerin yokluğundan dolayı bir kısım problemlerle karşı karşıya gelmiş ve çok ağır sonuçlara maruz kalmışlardır.
Özellikle inşaat projelerinde yükleniciler tarafından karşılaşılan iki büyük problem, yüklenicinin konsorsiyum olduğu projeler için kısmi kabul işlemlerinin bulunmaması ve iş sahibinin başta ilgili geçici kabul işlemlerini gerçekleştirmeden tamamlanan işin fiziki kullanımı olan fiili kabule ilişkin hükümlerin yokluğudur. Bu nedenle, sözleşme kapsamında tamamlanan işin kısmı geçici kabulünün hukuken mümkün olup olmadığını ve yüklenicinin tamamlanan işin iş sahibi tarafından teslimi ve kullanımının kabul işlemi olarak addedilip iş sahibine karşı ileri sürüp süremeyeceği incelenmiştir.
KISMİ KABULE İLİŞKİN GENEL HÜKÜMLER
Projelerin geniş ölçekli olması ve karmaşık işler içermesi nedeniyle, yüklenicilerin çoğu, bu tür işlere, projeye ilişkin işlerin ve sorumlulukların paylaşılması amacıyla yeterli deneyim ve bilgiye sahip başka yüklenicilerle konsorsiyum veya iş ortaklığı kurulması suretiyle girmeyi tercih etmektedir.
Bu konuyla ilgili olarak, tür bir oluşumdaki ana problem konsorsiyumun varlığından dolayı ortaya çıkmaktadır. Konsorsiyum tarafından üstlenilen projelerde, tamamen diğer yükleniciye atfedilebilen sebeplerle (örneğin konsorsiyumun diğer üyesi olan yüklenicinin işin kendisine verilen bölümünü zamanında yerine getirmemesi) işin kabulü ertelenebildiğinden ya da askıya alınabildiğinden, konsorsiyumun her üyesi tarafından üstlenilen işin kabulünde gecikme ve ertelemeleri önlemek amacıyla proje sözleşmesine “kısmi kabul işlemi” nin dahil edilmesini talep etmek yararlı olacaktır. Ancak, sözleşmede kısmi kabule ilişkin bir hüküm olmamasına rağmen iş sahibinin kısmi kabul yapmaya zorlanıp zorlanmayacağı konusunda bir değerlendirme yapılması açısından, kısmi kabule ilişkin Türk hukukundaki genel hükümlerin bilinmesi de önemlidir.
Kısmi kabulün uygulanması için gereken şartlar göz önünde bulundurulduğunda Türk Borçlar Kanununda buna ilişkin açık bir hüküm bulunmamasına karşın, Kanunun “Bağımsız Yüklenici Sözleşmeleri”ni düzenleyen hükümlerinden 479. maddesinin 2. fıkrası şunu düzenlemektedir;
“Eserin parça parça teslim edilmesi kararlaştırılmış ve bedel parçalara göre belirlenmişse, her parçanın bedeli onun teslimi anında muaccel olur.”
Bununla beraber, doktrinde kabul edilen görüşe göre, Borçlar Kanunun yukarıda bahsedilen düzenlemesi yalnızca bölünebilir ve sayı, ölçü veya ağırlıkla belirlenebilen işlerin ardışık teslimine ilişkin bağımsız yüklenici sözleşmelerine uygulanabilir. Doktrinde ayrıca kısmi kabul için işin her bir bölümüne tekabül eden bedelin sözleşmede belirlenmiş olması gerektiği kabul edilmektedir.
Doktrindeki genel kabul edilen görüşe paralel olarak, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunundaki düzenlemeye göre kısmi kabul yalnızca müstakil kullanıma elverişli bölümler için mümkündür. Baraj yapımı ve HESler gibi özel projeler için idari otoriteler tarafından yürütülen proje sözleşmelerinin çoğu söz konusu Kanun’a tabi olmamasına ve dolayısıyla Kanun hükümlerinin bunlar için bağlayıcı olmamasına rağmen, bu gibi durumlarda idarenin bakış açısını ve gelecekte karşılaşılabilecek muhtemel iddiaları anlamak aydınlatıcı olacaktır.
Ayrıca, Borçlar Kanunun yukarıda belirtilen hükmü uyarınca, Yargıtay’ın ilgili konu hakkında neredeyse verdiği her kararda kısmi kabul yalnızca tarafların sözleşmede açıkça kabul ettiği takdirde gerçekleşebileceği belirtilmiştir.
Ancak, yalnızca tarafların anlaşması değil, aynı zamanda başka yasal parametreler de kısmi kabul için mevcut olmalıdır. Bu doğrultuda, kısmi teslimin ve kabulün yükleniciler açısından talep edilebilmesi için sözleşme şunları içermelidir:
- Kısmi kabul sözleşmede açıkça belirtilmeli,
- Her parçanın bedeli sözleşmede belirtilmeli,
- Sözleşmedeki iş bölünebilir ve sayı, ölçü, ağırlıkla belirlenmeli ve
- Sözleşmedeki kısmi kabule tabi parçalar müstakil kullanıma elverişli olmalıdır.
Ek olarak, genellikle inşaat sözleşmelerine eklenen ve idare tarafından düzenlenmiş genel şartname belgesi olan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin (BİGŞ) 41. maddesi (Genel Kabul) şunu belirtmektedir:
“Aynı sözleşme çerçevesinde bulunan yapım ve hizmet işlerinin kısım kısım ve değişik zamanlarda tamamlanacağı sözleşmede gösterilmişse tamamlanan her kısım için, sözleşmede başkaca bir kayıt olmadığı takdirde, geçici kabul usulü uygulanır.”
Yukarıda belirtilen BİGŞ hükmüne göre, sözleşmede işin çeşitli aşamalarda parçalar halinde tamamlanıp teslim edilmesi kabul edilmişse, aksi sözleşmede kararlaştırılmadığı takdirde söz konusu işler için kısmı kabul mümkündür.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında şu söylenebilir ki; Türk içtihadında kısmi kabul için temel şart tarafların karşılıklı anlaşmalarıdır ve bu karşılıklı anlaşmanın tek kanıtı sözleşmedir. Kısmi kabul düzenlemesinin sözleşmede yokluğu, yüklenicinin iş sahibine karşı kısmı kabul iddiasını öne sürmesini kolaylıkla imkânsızlaştırır. Bu nedenle, yüklenici tarafından karşı karşıya kalınabilecek zorlukları önlemek için, yukarıda belirtilen hukuki parametreleri içerecek şekilde kısmi kabul usulü ilgili proje sözleşmesine eklenmelidir.
“FİİLİ KABUL” İÇİN GENEL HÜKÜMLER
Türkiye’de idari otoriteler ile yapılan proje sözleşmelerinin tarafı olan yüklenicilerin genellikle karşılaştığı başka bir problem de sözleşme çerçevesinde tamamlanmış işlerin ilk olarak geçici kabul usulü uygulanmaksızın idare tarafından kullanımıdır. Bu tür durumlarda, genellikle bazı ödemelerin geçici kabul sırasında yapılacağı kararlaştırıldığından ve ilgili geçici kabul usulü idare tarafından gerçekleştirilmediğinden, söz konusu ödemeler elde edilemeyecek, sözleşme kapsamında yüklenicinin sorumlulukları hala devam edecek ve söz konusu işlerle ilgili olası hasar ve masraflar yüklenici tarafından tanzim edilecek ve giderilecektir.
Türk Hukukunda bu konuya ilişkin düzenleme bulunmaması nedeniyle Yargıtay kararları bahsi geçen konunun gelişimi açısından önem kazanmaktadır. Yargıtay’ın 15. Dairesinin 1981 tarihli kararı incelendiğinde görülecektir ki eğer iş, iş sahibi tarafından teslim alınmış ve uygulanması gerekirken geçici kabul usulü uygulanmaksızın etkin bir biçimde kullanılmış ise bu, iş sahibinin kullanımını engelleyecek herhangi bir eksikliğin bulunmadığı anlamına gelmektedir. Bu doğrultuda, eğer iş sahibinin kullanımına engel olacak bir eksiklik yoksa o halde iş sahibinin geçici kabul belgesini hazırlamaktan kaçınması için meşru bir zemin söz konusu değildir. Yargıtay’ın kararına göre, eğer iş sahibi yüklenici tarafından tamamlanan ve hala kullanımda ve etkili olan ilgili çalışmayı fiziki olarak teslim alırsa, o halde iş sahibinin teslimattan sonra geçici kabul belgesi hazırlaması için herhangi bir engel bulunmayacaktır. Buna göre yüklenici için de söz konusu geçici kabul belgesinin hazırlanmasındaki gecikmeden doğabilecek zararların ileri sürülebilmesi için de herhangi bir engel söz konusu olmayacaktır.
Fakat yüklenicinin genel hükümler ve ilgili sözleşme hükümleri uyarınca zarar iddiasında bulunabilmesi için yüklenici geçici kabul işleminin yerine getirilmesindeki gecikmeye ilişkin iddialarını yazılı olarak en geç geçici kabul belgesinin düzenlenmesine kadar saklı tutmalı ya da iş sahibinin geçici kabul belgesine konuya ilişkin koruma hükmü koymasını sağlamalıdır.
“FİİLİ KABULE” İLİŞKİN FIDIC HÜKÜMLERİ
Hem yüklenici hem de iş sahibinin sağlam ve adil bir sözleşme ihtiyacının sonucu olarak, Türkiye’deki ve yurt dışındaki çeşitli projelerin gerçekleştirilmesi için FIDIC sözleşmeleri tercih edilmektedir. Bu nedenle; yüklenicilerin, FIDIC sözleşmelerinin “fiili kabul” ile alakalı olan ilgili hükümlerinin farkında olmaları önem taşımaktadır.
FIDIC İnşaat İşleri Genel Şartnamesi’nin (“Kırmızı Kitap”) hem 1987 tarihli 4. basımı hem de 1991 tarihli 1. basımı iş sahibinin fiili kabulüne ilişkin açık hükümler içermektedir.
Kırmızı Kitap’ın 4. Basımının 48.1 maddesi uyarınca,
“İşlerin tamamı geçici kabul seviyesinde bitirilip Sözleşmede öngörülen Bitirme Testlerinden geçerse Yüklenici, Kontrolluğa bu yönde bir bildiri verip bir kopyasını İşverene iletir ve geri kalan işi, gerekli çabukluğu göstererek, Kesin Kabul Döneminde tamamlayacağına ilişkin bir taahhütname verir. Bu bildiri ile taahhütname, Yüklenicinin, Kontrolluktan, İşlerle ilgili bir Geçici Kabul Belgesi düzenlemesini istediği şekilde değerlendirilir. Kontrolluk, söz konusu bildirinin kendisine ulaşmasını izleyen 21 gün içinde, ya Yükleniciye, kendi indinde İşlerin Sözleşmeye uygun olarak geçici kabul seviyesinde bitirildiği tarihi belirten bir Geçici Kabul Belgesi düzenleyip bir kopyasını İşverene iletir, ya da yine kendi indinde böyle bir Belge düzenlenmeden önce Yüklenicinin yapması gereken işleri belirleyen yazılı bir talimat verir. Kontrolluk, söz konusu talimattan sonra veya bu talimatta belirtilen İşlerin tamamlanmasından önce İşlerde görülebilecek ve geçici kabulü etkileyen kusurları da Yükleniciye bildirir. Yüklenici, Geçici Kabul Belgesini, belirtilen İşleri Kontrolluğu tatmin edecek şekilde bitirip bildirilen kusurları da giderdikten sonraki 21 gün içinde almaya hak kazanır.”
Kırmızı Kitap’ın aynı basımının 48.2 maddesine göre,
Aynı şekilde, Yüklenici, 48.1 fıkrada belirlenen usul gereğince,
- Teklifin Ekinde ayrı bir Bitirme Süresi öngörülmüş olan herhangi bir Bölüm,
- Kalıcı İşlerin, hem Kontrolluğu tatmin edecek şekilde tamamlanmış, hem de, Sözleşmede öngörülen şartlar dışında İşverence işgal edilmiş veya kullanılmış, elzem bir bölümü, veya
- Kalıcı İşlerin, İşverence, tamamlanmadan önce işgal edilip kullanılmış (ve bu şekilde önceden işgal edilmesi ve kullanılması Sözleşmede öngörülmemiş ya da Yüklenici tarafından geçici bir tedbir olarak kabul edilmemiş) olan kısmı
için de Geçici Kabul Belgesi isteyebilir, Kontrolluk da bu belgeyi düzenler.”
Bu iki madde değerlendirildiğinde, fiili kabulün mümkün olduğu durumlarda FIDIC Kırmızı Kitap’ın yukarıda bahsedilen hükümlerinin, iş sahibi tarafından işin kullanımının kabul olarak varsayılacağına ve bu hükümler uyarınca geçici kabul belgesinin düzenlenmesi gerektiğine temel oluşturduğu varsayılmaktadır.
Kırmızı Kitap’ın 1999 tarihli 1. Basımı değerlendirildiğinde sözleşmelerin, iş sahibi tarafından yapılacak kısmi kabule ilişkin bitmiş işin haksız kullanımını korumayı amaçlayan daha detaylı hükümler içerdiği görülmektedir.
Kırmızı Kitap’ın 1999 tarihli 1. Basımının 10.2 maddesine (İşin Parçalarının Devralınması) göre,
“Kontrollük, İşverenin takdirinde Kesin İşlerin herhangi bir parçası için Geçici Kabul Belgesi düzenleyebilir.
İş sahibi İşlerin herhangi bir parçasını (sözleşmede belirtilmiş ya da taraflarca kararlaştırılmış geçici önlemlerden başka) , Kontrollük bu parça için Geçici Kabul Belgesi düzenlemedikçe kullanmayacaktır. Fakat iş sahibi Geçici Kabul Belgesi düzenlenmeden önce İşin bir kısmını kullanırsa;
- Kullanılan kısım kullanılma tarihinden itibaren teslim alınmış sayılacak,
- Sorumluluğun İş sahibine geçtiği tarihten itibaren Yüklenicinin bu kısma ilişkin sorumluluğu sona erecek ve
- Yüklenici tarafından talep edildiği takdirde, Kontrolluk bu kısım için Geçici Kabul Belgesi düzenleyecektir.”
Bu maddeden açıkça anlaşılabileceği gibi, yüklenici tarafından aksi kararlaştırılmadıkça iş sahibi tamamlanmış kısımların herhangi bir kısmını kullanmaya yetkili değildir ve ayrıca yüklenici tamamlanmış işler hususundaki sorumluluğundan da kurtulur.
Sonuç olarak, Kırmızı Kitap’ın yukarıda bahsedilen hükümlerine dayanarak yapılacak herhangi bir iddianın daha önce de bahsedildiği gibi yüklenici tarafından hakların saklı tutulması koşuluna tabi olacağına dikkat edilmesi hayati önem taşımaktadır.
For English Version
